Autor: Angelo Donatoni O tema de planejamento patrimonial e sucessório não é novo no Brasil. Seus contornos tangenciam as mais variadas camadas da sociedade, que buscam solucionar ou antever problemas sucessórios e patrimoniais por meio de estruturas planejadas. Estas estruturas podem variar das mais complexas e estruturadas até aquelas mais simples.
A holding é uma das soluções pensadas para que haja a organização patrimonial pelo(a) patriarca/matriarca na tentativa de concentrar o patrimônio e preparar os sucessores. Não somente isso, a holding tem, dentre outros fatores, o viés de conferir maior perenidade e segurança na tomada de decisões que impactem diretamente no patrimônio daquela família ou empresa, a fim de não colocar em risco todo patrimônio construído.
Fugindo das características da holding, o viés prático e operacional dela mostra que a ampla maioria acaba concentrando uma parcela significativa de imóveis, integralizados pelos(as) sócios(as) à título de capital social. Isso se deve, dentre outros fatores, pela norma constitucional, inscrita no art. 156, §2º, I, da CRFB/88, conferir a imunidade tributária sobre esta operação, não permitindo a incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Inter vivos (ITBI).
Isto é, o(a) sócio(a) que integraliza o bem no capital social de um pessoa jurídica, seja ela holding ou não, tem, em regra, a imunidade sobre o ITBI, conforme preceito constitucional apontado. Essa regra, contudo, comporta exceções previstas no mesmo inciso, sendo ela a preponderância da atividade empresarial daquela sociedade.
Este imóvel, ao ser integralizado pelo(a) sócio(a) tem um valor atribuído, podendo ser o valor de mercado ou, ainda, o valor contido no valor declarado no Imposto de Renda, conforme indica o art. 23, caput, da Lei 9.249/1995, sendo este o capital integralizado.
Até meados de 2020 essa era a regra observada, tendo a ampla maioria das operações o sucesso e planejamento esperado. Contudo, após o julgamento do Tema 796, pelo Supremo Tribunal Federal, o cenário brasileiro ganhou contornos nebulosos e preocupantes.
Isso porque a Suprema Corte Brasileira, por meio do julgamento acima, fixou a seguinte tese, no que diz respeito à incidência ou não do ITBI nas operações de integralização de imóveis em sociedades: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. ”
Ou seja, o STF, guardião e intérprete da Constituição Brasileira, limitou a imunidade tributária acerca da incidência do ITBI, indicando que aquilo que exceder o capital social integralizado será tributado.
Esse tema vinculante vem gerando atuações das mais diversas pelos fiscos municipais, ocasionando extrema incerteza e insegurança.
Com efeito, as Secretarias de Fazenda Municipais vêm compreendendo que mesmo tendo o contribuinte, naquela operação de integralização de um imóvel, atribuído determinado preço e valor, cabe ao Ente Municipal fiscalizar e “descobrir” a divergência de valores em excesso. Na prática, o que tem ocorrido é um abuso do poder de tributar pelo fisco, que na premissa do julgamento vinculativo, tem tributado indistintamente todos.
Contudo, nos termos do entendimento do próprio STF, oriunda do caso nº 589.998/PI, a aplicação das teses de repercussão geral devem ser implementadas nos casos em que há direta conexão entre o caso analisado pela Suprema Corte e aqueles que ainda se encontram no judiciário ou na seara administrativa.
Indo além, no voto do Min. Alexandre de Morais, ao julgar o tema 796/STF, pontuou que: “[a]ssim, não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado”.
Ao se atentar ao quanto firmado em julgamento, especialmente da passagem acima, o Supremo Tribunal não indicou ou deu abertura para que a diferença de valores do imóvel, seja este o declarado, venal ou de mercado, seja tributada, mas sim o excesso de capital. Significa dizer; a partir do momento que o(a) sócio(a) promove a integralização do bem, não havendo excesso, não há incidência do tributo.
Agora, se a diferença de valores não deveria, ao menos, ser a base de tributação, como podemos identificar essa diferença tida como “excesso”?
Para trazer luz ao tema, a Lei 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas, em seu art. 182, traz uma importante lição, que pode ser o ponto de partida das discussões, pois tangencia o tema de excesso de capital, confira:
“Art. 182. A conta do capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não realizada.
§ 1º Serão classificadas como reservas de capital as contas que registrarem:
a) a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias; ”
Em termos práticos, o artigo acima leva exatamente ao caso analisado pelo STF e que formou o precedente comentado. Lá, no ato de se integralizar os imóveis, houve a opção de se integralizar o valor cheio do imóvel, porém dividir qual parcela iria para a formação do capital e qual iria para reserva.
Numericamente e em hipótese, foi optado por subscrever e integralizar um capital social de R$ 10.000,00 (dez mil reais), quando os bens dados em integralização foram colocados à R$ 100.000,00 (cem mil reais). A diferença entre os valores indicados, os(as) sócios(as), optaram por colocar na conta de “ágio na subscrição de quotas”.
Tem-se, aí, o excesso de capital tributável e a hipótese da ratio decidendi do Supremo Tribunal Federal. Seria essa a hipótese prática possível de tributação, porém, os Fiscos Municipais vêm optando por aumentar o campo de incidência do tributo.
Assim, após o julgamento do referido tema, uma insegurança jurídica pairou sobre as situações que envolvam a incidência ou não do ITBI nestes casos, havendo decisões administrativas das mais diversas: há entendimentos que permitem a avaliação pelo fisco, porém há outros que inclinam para a adoção do valor venal do imóvel. Paira a insegurança jurídica aos contribuintes.
Certamente, o Tema 796/STF ainda carece de inúmeras discussões e provas perante o próprio Poder Judiciário, a fim de aplicá-los nos exatos termos ao qual foi decidido, sem hipóteses de aumento de sua aplicação. Será necessário percorrer uma nova jornada para que o tema seja debatido, estudado e desmistificado, e volte à Suprema Corte, para que se adeque, de fato, a aplicação do tema ao cerne da discussão decidida por meio do Tema indicado.
Sobre o autor: Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Estado de Mato Grosso - UFMT. Possui especialização em Advocacia Empresarial. Foi professor voluntário da Universidade Federal de Mato Grosso de Legislação Empresarial e Societário, junto ao Departamento de Ciências Contábeis. Atualmente, é professor junto a Universidade de Cuiabá - UNIC, nas matérias de Títulos de Crédito e Recuperação Judicial e Falência e em Prática Jurídica Supervisionada. É membro do IBRADEMP - Instituto Brasileiro de Direito Empresarial. Está como vice-presidente da Comissão Estadual de Direito Empresarial, junto a OAB/MT.
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